Платформа

Алиев Джомарт Фазылович

Время деколонизации

Мы живём сегодня в мiре с огромной турбулентностью - в нём всё так быстро и серьёзно меняется, что при обычном взгляде эта динамика может показаться хаотичной, а кого-то даже и напугать.

«Речь идёт об объективных процессах, о поистине революционных, тектонических изменениях в геополитике, глобальной экономике, в технологической сфере, во всей системе международных отношений, где существенно возрастает роль динамичных, перспективных государств и регионов, интересы которых больше невозможно игнорировать. Эти изменения носят фундаментальный, поворотный и неумолимый характер. И ошибочно полагать, что время бурных перемен можно, что называется, пересидеть, переждать, что, якобы, всё вернётся на круги своя, всё будет, как и прежде. Не будет.» — из выступления В.В.Путина на ПМЭФ-22.

Для многих участников такие перемены, причём с обеих сторон, по сути - борьба за жизнь. И в этой борьбе есть некоторые треки так называемого «международного сотрудничества», которые отходящее западничество всеми силами пытается замаскировать и сохранить неизменными. Но они всё-же проглядывают «сквозь струйки», а борьба за них очень похожа на мумификацию статуса-кво. Не это ли какие-то и чьи-то истинные цели, просвечивающие из-под маскировки? Никак не будучи сторонниками теории заговора, не станем искать в складывающейся ситуации проявления мифического «мирового правительства». Попробуем проверить гипотезу о выгоде этих треков как мотиве и их колониальном характере как технологии.

«Хау, мы пришли к вам с дарами!» Так, или примерно так, развивалась цивилизация последние несколько веков; вернее - так развивались те страны, что самоназвались «золотым миллиардом». Ключевым сценарием их «успеха» было что-то вроде: незванно прийти самим (не ждать когда позовут), принести немного сиюминутной пользы (чем меньше - тем лучше), исполнить много антуража (в этом колонизаторы всегда сильны), дать кучу обещаний (главное из которых - вы можете стать членами нашей большой семьи; британской, испанской, португальской, голландской, … нужное подчеркнуть), набрать небольшой локальный отряд истеблишмента (провязать его деньгами, статусом в метрополии и вовлечением детей), затем установить свои правила и наслаждаться очередным успехом. Они и теперь пробуют развиваться также, но на новом, более технологизированном уровне.

Раньше они хоть бусы привозили; яркие, заметные, необычные; вполне в рамках сценария - «мало пользы и много антуража». А ещё бусы были символом принадлежности, этаким клеймами или бирочками, только без номера. И шли эти бусы в обмен на золото, лес, хлопок и другие материальные блага. Да и работорговлей они отнюдь не брезговали, воспитав в себе отношение к людям, как к товару. Типа пенькИ или пряностей.

Они и теперь пробуют такие же размены: нефть, руда, продовольствие; опять же люди. А вот какие «бусы» они предлагают сегодня?

«Новые бусы» колонизации

Современными «бусами колонизации» стала для нас ВТО и её система регулирования авторских и смежных прав, а также сложившаяся практика торговых и коммерческих отношений, к ним относящихся и/или на них основанная. «Нефть в обмен на правила».  

 В 1947 году, для содействия восстановлению мировой экономики после Второй мировой войны, было оформлено Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ). ГАТТ было соглашением, а не организацией. Став институтом по факту (но не по статусу), ГАТТ почти 50 лет выполняло функционал регулятора международной торговли «на той стороне деревни», в капиталистическом мире. Советский Союз в 1946 году отклонил приглашение на участие в ГАТТ. Однако сразу же, в первый год ГАТТ, СССР подал заявку на получение ГАТТ-статуса в качестве страны-наблюдателя. В январе 1949 году СССР создал Совет экономической взаимопомощи (СЭВ), ответно дооформив тем самым экономическую платформу «холодной войны».

Интересно, что статус наблюдателя в ГАТТ Союз таки получил; через 43 года, в 1990-м. И почти сразу после ГАТТ закончилась, передав свой функционал с 1 января 1995 года во  Всемирную торговую организацию (ВТО), которая и стала, наконец, полноценным международным институтом (Женева, Швейцария).

Россия ещё до формального создания ВТО подала заявку на вступление в неё. После самого длительного в истории 18-ти летнего этапа переговоров (30 заседаний Рабочей группы) и на фоне совсем неоднозначного голосования в Госдуме (238 «за» и 208 «против»), Российская Федерация 22 августа 2012 года стала 156-м членом ВТО. Этот самый мировой рекорд вступления в ВТО носил переговорный характер лишь для них. Для нас это был ещё и этап многолетних действий по административной и правовой перенастройке нашего экономического уклада. Под определённым углом зрения, действия эти были зачастую сомнительны по целям, спорны по методам и   деструктивны по проявлениям. Но время обсуждения темы «как и зачем мы вступали в ВТО», видимо, ещё не пришло.

Мы привели исторический скрипт «ГАТТ/ВТО» в ракурсе «СССР/Россия» с другой целью - для подводки к вопросу «а в чём разница» с репликой «а в чём риски». На этот вопрос, на самом деле, ответить не сложно. Если развернуть упаковку, то по большому счёту между ГАТТ и ВТО лишь две разницы: Соглашение было блоковым инструментом капитализма, а Организация является общемировым институтом. Вторая: ГАТТ занималось товарной торговлей, а ВТО, по сути, дополнилась услугами и объектами интеллектуальной собственности.

Так вот именно последняя категория международного регулирования, про интеллектуальную собственность, со всеми своими предецессорами, ответвлениями и шлейфами, и есть современный аналог «колониальных бус» 300-летней давности. Только теперь уже глобальных, в масштабах всей Земли.

Базовая конструкция ВТО номинально построена на комбинации некоторых основных соглашений, начиная с пресловутого ГАТТ. Да-да, оно никуда не делось. По замыслу - эти соглашения устанавливают правила, а 600 сотрудников ВТО помогают их «понимать и применять». Давайте расскажем об этой их помощи жителям Калининграда, причём на литовском языке…

Нас же, в рамке вышеприведенных рассуждений, больше остальных интересует одно такое соглашение из портфеля ВТО - по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС). Было оно принято в ходе Уругвайского раунда в последний год самостоятельного существования ГАТТ и стало эдаким «дембельским аккордом» уходящей практики западного блока, заменяемой на их общемировой примат. Воистину, не победили они нас, а обманули.

Применительная практика ТРИПС порядком запутана и начинается с отсылки к некой ВОИС: «желая установить отношения взаимной поддержки между ВТО и Всемирной организацией интеллектуальной собственности» (ВОИС); это цитата из преамбулы ТРИПС. Сама ВОИС, в свою очередь, была создана в 1967 году в Стокгольме, заменив собой Объединённые международные бюро по охране интеллектуальной собственности (БИРПИ). При этом специализированным международным учреждением ВОИС стала в 1974 году, подписав соглашение (!) с ООН. БИРПИ же была создана под швейцарской юрисдикцией в далёком 1892 году путём объединения двух бюро, администрирующих ещё более далёкие Парижскую конвенцию о промышленной собственности 1883 года и Бернскую конвенцию о литературных и художественных произведениях 1886 года.

Сегодня, не считая конвенции о самой себе, ВОИС администрирует ещё несколько десятков международных договоров, соглашений, конвенций и протоколов (в алфавитном порядке): брюссельская, вашингтонский, венское, гаагское, женевская, лиссабонское, локарнское, мадридское, марракешский, найробский, ниццкое, пекинский, сингапурский, страсбургское и т.д., и т.п. И теперь поддержку в защите торговых прав, связанных с деятельностью ВОИС, которая раньше была БИРПИ, которая 130 лет назад объединила в себе два базовых бюро, как раз и должна обеспечивать ТРИПС, которое - суть одно из базовых соглашений ВТО, полноправным членом которой мы теперь являемся. Такой вот «Дом, который построил Джек» получается.

Для чего же мы привели здесь этот краткий, но запутанный эскиз современного международного ландшафта интеллектуальной защиты? Для того, чтобы обратить внимание на один сверхважный факт: за единичным исключением ни та ещё царская Россия, ни потом СССР, ни наша новая Россия, во всей этой истории становления международной практики вокруг интеллектуальной деятельности участия не принимала. От слова «совсем». Мы никогда не были в начале, никогда не проявляли и не защищали своих интересов «с первых нот». Вот Тунис был у истоков (сторона Бернской конвенции); и Ботсвана была (сторона Пекинского договора); и даже Святой Престол был (сторона Женевской конвенции); а мы - нет! Мы в этом слое реальности - присоединяющиеся. Нигде и ни в чём не закопёрщики, не основополагатели, но всегда и ко всему присоединяющиеся.

Мы первыми придумали лампочку, радио, вертолёт, телевизор, микроволновку, лазер, компьютер, интернет, мобильный телефон, полетели в космос, построили атомную станцию, запустили множество уникальных, выдающихся и прорывных индустриальных и промышленных объектов; создали гиперзвук, наконец. В мировой культуре представлены наши величайшие авторы и исполнители во всех сегментах искусства без исключения. Наш интеллектуальный вклад в становление и развитие сегодняшней цивилизации никем не может быть даже оценён. Но мы никогда и никак не формировали свои интересы в сфере результатов интеллектуальной деятельности как первичные и не защищали их в международном поле. Монако защищало (сторона Страсбургского соглашения), и Литва защищала (сторона Сингапурского договора), и Буркина-Фасо защищала (сторона Марракешского договора), а мы - нет.

Чего же мы тогда хотим от сложившейся системы защиты интеллектуальной собственности, авторских и смежных прав, и связанных и/или обусловленных промышленных, финансовых и правоприменительных практик? О каком интеллектуальном суверенитете мы ведём речь? Какую мотивацию развития в программе индустриализация 2.0 мы можем ожидать? Мы сегодня согласные ведомые на этом поле. И без пересмотра такой концепции, без радикальной ревизии признаваемых и применяемых нами норм (как минимум - у себя в стране), динамика нашего развития так и будет регулироваться теми, кто производит «бусы».

Как носят «бусы»

Как же на практике действует современная колониальная система, основанная на «бусах» интеллектуальной собственности и всём прочем, с этим связанным?

Вспомним историю конфликта по поводу газовых турбин, закупленных для проекта в российской Тамани и перенаправленных в российский же Крым. По причинам, бесконечно далёким и от интеллектуальных прав, и от их торговых аспектов, летом 2014 года ЕЭС исполнили своё стандартное упражнение и запретили поставки тяжёлого энергетического оборудования в Крым. По мнению западников, это ограничение должно было коснуться 4-х газовых турбин Siemens SGT5−2000E, проданных в 2016 году российскому подрядчику крымского проекта российским же совместным предприятием Симменса и Силовых Машин. Подрядчик модернизировал турбины, изменив проточную часть газогенератора и заменив часть лопаток турбины. Он также доукомплектовал турбинный комплекс котлом-утилизатором от Росатома и паровой турбиной от Силовых Машин, объединил оборудование в комплект ТПЭ-180 и продолжил проект.

Как же вообще возникла такая возможность получившего деньги поставщика что-то предъявлять добросовестному покупателю? Это же противоречит здравому смыслу. А вот так и возникла, что сама базовая международная конструкция защиты прав, основанных на интеллектуальной собственности, вообще к здравому смыслу имеет слабое отношение. Давайте разбираться.

К некоторым объектам защиты (но не ко всем!), в т.ч. к товарным знакам, в международной практике применяется принцип исчерпания исключительного права, известный как доктрина первой продажи. Он означает, что если товар с торговым знаком первоначально введён в оборот легально (самим правообладателем или с его согласия), дальнейшей его оборот свободен. При этом существуют три режима этого самого исчерпания - национальный, региональный и международный.

Международный режим означает, что свобода перепродажи товара без разрешения правообладателя наступает после первой продажи где угодно в мире, региональный - после первой продажи в какой-то из стран, входящей в их объявленное объединение, национальный - высвобождает оборот после первой легальной продажи в конкретной стране. Что до выбора режима - в 6-й статье ТРИПС установлено, что члены ВТО сами определяют применяемый ими принцип исчерпания права самостоятельно.

Американцы используют, естественно, международный принцип, ибо они «всегда и везде»; ну и по своей традиции - с кучей исключений по своему желанию.

К слову - международный принцип применяет и Китай.

Европейцы применяют региональный принцип (другое было бы странно в их случае) и тоже с исключениями. Их исключения немного понятнее, чем в США - законные основания противодействовать вторичной коммерциализации товаров сохраняется у правообладателя тогда, когда состояние товара после первой продажи ухудшается. Кроме того, их директивы №89/14/ЕЕС, №2008/95/ЕС и №2015/2436 относятся только к рынку ЕС. В приведённом выше кейсе с крымскими турбинами Симменс пробовал, в том числе, применить эти оговорки по исключениям, но не преуспел.

Зачем и почему Россия применяет национальный принцип, изменив в 2002 году 23-ю статью Закона «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» и соответственно сформулировав 1487-ю статью Гражданского кодекса - для нас туманно. Федеральная антимонопольная служба ещё в 2011 году инициировала переход на международный принцип, но с треском проиграла лоббистам официальных дистрибьютеров. Россия сегодня остаётся страной с национальным принципом первой продажи, что особо странно в складывающихся условиях. И то, что с учётом оговорок про Евразийский экономический союз, нашу практику можно всё-таки считать региональной, помогает слабо - члены ЕАЭС вполне разумно опасаются вторичных санкций.

Для дальнейшего важно, что именно доктрина первой продажи была учтена в подоснове принятого 29.03.22 Постановления Правительства РФ №506, разрешившего ввоз в Россию определённые товары иностранного производства без согласия правообладателей. Отличное, кстати, административное решение про т.н. «параллельный импорт». Сейчас вышло на финишную прямую законодательное оформление этой инициативы исполнительной власти, что также очень позитивно.

Пока не очень понятно отношение к этой новой реальности со стороны российской судебной системы. Хотя есть у нас, например, решение Высшего арбитражного суда, ещё в 2009 году отказавшего российскому истцу, владевшему лицензией на товарный знак, в претензии к российскому ответчику, который ввёз товар в Россию, не будучи официальным дилером исходного правообладателя (ВАС-10458/2008). Может быть, конечно, это было связано с предметом спора (истец просил конфисковать автомобиль Porsche Cayenne S)…

Введя «параллельный импорт», власть сделала, на наш взгляд, крайне важный первый шаг по пути трансформации российской правовой системы в сторону бОльшей социальной справедливости и как раз того самого здравого смысла. Напоминаем - у нас есть теперь 79-я статья Конституции, устанавливающая примат российского законодательства над международным.

«Пришло время внести в Основной закон страны некоторые изменения, которые прямо гарантируют приоритет Конституции России в нашем правовом пространстве. … Требования международного законодательства и договоров, а также решения международных органов могут действовать на территории России только в той части, в которой они не влекут за собой ограничения прав и свобод человека и гражданина, не противоречат нашей Конституции.» — из послания В.В.Путина Федеральному собранию в 2020 году.

Вряд ли кто будет возражать, что сегодня вакханалия западных санкций самым грубым образом нарушает наши права и ограничивают наши свободы. Любой порядочный человек из любой страны не станет спорить с тем, что позиция Симменса про недопущение энергобезопасности на полуострове ограничивала права жителей Крыма на целую группу гарантированных благ, начиная от безопасности и заканчивая медицинским обслуживанием. Сегодня в России это просто антиконституционно.

Рассмотрим ещё один пример, теперь - не промышленный.

За 6 лет до «победы капитализма над разумом», как некоторые эксперты называют историю с вступлением России в ВТО, у нас началась беспощадная война с расхитителями американской интеллектуальной собственности. Россия огромна; остриё этой войны обнажилось в мае 2006 года в уральском старообрядческом селе Сепыч Верещагинского района тогдашней Пермской области. Директор местной школы Александр Поносов нанёс корпорации Билла Гейтса ущерб на сумму 266 тыс. 596 руб. 63 копейки, за что местная  прокуратура потребовала посадить его в тюрьму на 5 лет по ст.146 ч.3 УК РФ.

Врезка; просто для расширения горизонта: ровно 5 лет составил в 2017 году в суде Южно-Сахалинска запрос гособвинителя, полковника юстиции Феликса Мамота, на наказание некоему Равилю Латыпову, обвиняемому в убийстве Михаила Чижевского. Причём не 5 лет тюрьмы, а 5 лет колонии-поселения.

Вернёмся к делу Александра Михайловича. Преступление своё (как мы видим из врезки - крайне серьёзное) директор Поносов, по версии следствия, совершил 08.06.05 года, когда принял и разрешил поставить в классе 16 компьютеров с предустановленным на них нелицензионным программным обеспечением компании Майкрософт. Важно, что ни в фактурах, ни в спецификациях программное обеспечение даже не упоминалось. Тогдашняя директор Майкрософт в России Ольга Дергунова обозначила позицию правообладателя: «Майкрософт рассматривает возможность заключения мирового соглашения в данном деле … необходимы несколько условий. Первое — это признание вины в данном нарушении.»

Александр Поносов вины не признал. А кто признал бы? И тогда начался театр абсурда, дошедший до Президента.

«Могу только сказать о том, что мы, конечно, взяли на себя обязательства, да и наша политика в любом случае будет направлена на то, чтобы защищать интеллектуальные права. Но это не должно проводиться формально, и, может быть, не очень удачное сравнение, но тем не менее, так же как в случае с борьбой с наркоманией, нужно бороться не с теми, кто употребляет, а с теми, кто распространяет и производит наркотики. И в этом случае, конечно, нельзя подходить формально. Ведь если это добросовестный приобретатель (в праве есть и такое понятие), то «хватать и не пущать» — это самое простое дело, а разобраться по существу всегда сложнее. Если нужно вносить изменения в законодательство, которое является, как я вижу, не очень совершенным, значит, подумаем над этим. Но вот так взять и хватать человека за то, что он купил там компьютер какой-то и угрожать ему тюрьмой, это чушь собачья.» — из ответа В.В.Путина на пресс-конференции 2007 года.

Что интересно - даже после выступления Президента 1 февраля, г-жа Дергунова продолжала упорствовать в своей ереси (4 февраля, программа «Время»): «Должен ли директор школы уметь управлять таким сложным активом, как программное обеспечение? Ответ: да, конечно. Потому что он директор.» Вот пример работы тех самых «бус» в современной практике колонизации. Российская обслуга американского производителя «бус», распространяя их в «развивающихся странах», учит дикарей с косточкой в носу - что конкретно должен уметь один из нас, чтобы с гордостью носить те самые «бусы».

Закончилась эта история для директора Поносова приемлемо - осуждён он не был. Но нервы ему трепали больше 2,5 лет и карьеру сломали. Для директора Дергуновой тоже всё прошло неплохо - перешла в ВТБ, поруководила Росимуществом, получила выговор от премьер-министра, вернулась в ВТБ. Сейчас три года как опять работает директором, теперь - в Высшей школе менеджмента СПбГУ. Видимо - как раз и учит нашу молодёжь управлять программным обеспечением в стиле «бус-культуры».

И с лицензиями решение нашлось: новый директор российского Майкрософта заключил в декабре 2007 года соглашение с Федеральным агентством по образованию, лицензирующее использование их программ в наших школах по цене около 200 рублей за компьютер.

Что в этой ситуации интересно вне основной сюжетной линии? Два момента. Первый - удивительное единение мнений. Абсурдность и несправедливость кейса отметили самые разные люди нашего истеблишмента: от депутата Александра Лебедева до депутата Виктора Алксниса, от руководителя Роспечати Михаила Сеславинского до министра образования Андрея Фурсенко, от адвоката Анатолия Кучерены до глава СПС Никита Белых; даже один бывший президент отметился. А такое единство в том времени дорогого стоило и многое значило.

И второй - ни Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент), ни Российское авторское общество (РАО) в истории с Александром Поносовым никак заметно не проявили ни себя, ни свою позицию. Допроисоединялись?

Токсичность «бус» или как они (не-) работают

И всё бы на интеллектуальной поляне было ничего; как говорится - «и сложнее жили». Но дело в том, что «бусы» эти сами по себе токсичны. Они запутанны, несправедливы и защищают совсем не то, что следовало бы защищать, исходя из здравого смысла. Носить их неизменными и дальше - использовать украшение из слаборадиоактивного материала: они медленно, но неуклонно и постоянно отравляют нас.

На самом деле, вопросов от здравого смысла по всей этой поляне «результатов от ума», гораздо больше, чем пара рассмотренных выше кейсов. И ладно бы, если бы это были просто глупости типа истории о том, что выкладывать в Интернет свободно можно что хочешь, а использовать это выложенное свободно нельзя. А если даже хочется последовать правилам, то узнать условия использования выложенного далеко не вдруг получится: бОльшая часть юрисдикций не использует формальности в охране прав и найти правообладателя - порою та ещё задача.

Нет, проблемы с регулированием всего того, что относится к интеллектуальной собственности, фундаментальны. Постановлением пленума Верховного суда РФ №15 (выпущено в июне 2006 года, через месяц после предъявления претензий директору Поносову) «правовой охране в качестве объекта авторского права подлежит произведение, выраженное в объективной форме, а не его содержание». А Законом РФ № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (во времена кейса директора Поносова действовал именно он) установлено, что авторским правом не защищаются идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия.

А что же останется в произведении, если исключить содержание и идею? Форма, внешний вид, видимость. Как раз «бусы», и ничего больше.

Список нонсенсов обширен. Как, например, отнестись к тому, что автора открытия, на базе которого возможно будут сделаны изобретения, созданы и оттиражированы объекты интеллектуальной собственности, закон никак не защищает? По установленным правилам, вся научная новизна, чтобы стать, например, диссертационным активом, подлежит открытой публикации. Императивно. Хочешь получить научное признание - открыто опубликуй результаты своей интеллектуальной деятельности. При этом никакие права за автором закреплены не будут; кроме авторских, но мы уже понимаем, что они никак не защищают содержательные достижения. О какой тогда коммерциализации науки можно говорить, если законодатель вынуждает выносить научный продукт на рынок свободно, доступно, бесплатно? Вот комиксы в Интернет - за деньги, а научный продукт - бесплатно. Правовая система тем самым подталкивает учёного заняться бизнесом либо в параллель к своей основной деятельности, либо взамен неё. Но ведь творцов «бесценных произведений дигитального искусства» система не подталкивает заняться производством эстампов или компакт-дисков, чтобы получать доходы от своей деятельности.

Вот и вспомнится лишний раз, что вся сегодняшняя международная правовая система ВОИС была создана без нашего участия - мы к ней лишь присоединились. А наш новый российский Закон 5351, появившийся в 1993 году, был полностью основан на модели ВОИС. Он снёс все наши прошлые уклады, разделил моральные и экономические права, и принёс нам смежные. Интересно откуда он нам их принёс: первой установила смежные права Австрия в 1936 году, а примыкающие - Италия в 1941 году. Уверены, что напоминать о тогдашних политических режимах и социальных наполнениях в этих странах никому не нужно. Просто отметим, что весь это сегмент действующей у нас правовой системы по происхождению - оттуда.

Тогда и удивлений относительно его приоритетов будет меньше: наука получает от своих открытий, сделанных на пользу человечества, ноль; основанные на научных открытиях изобретатели могут рассчитывать на условные 2% от реализации; а продюсеры лицензионных компакт-дисков на законных основаниях получают доходы, в разы (а иногда - в десятки раз) выше себестоимости.

За пределами экономической рамки современное регулирование тоже интересно: наука процедурно не защищена от слова «совсем». Автор изобретения должен, если хочет, самостоятельно обнаружить нарушителя, а затем с ним долго судиться. А вот в случае нарушений «хип-хоп»-прав - акции выявления и преследования гарантированы. Директор Поносов и директор Дергунова подтвердят.

Посмотрим, для полноты, и на длительность правовой защиты: открытия по сути своей действуют сколь угодно долго, но срок их защиты - ноль. Изобретения сегодня работают, в среднем, несколько лет; их срок защиты - 20 лет. Очередной шедевр масс-культуры способен «порадовать» хорошо если пару недель, но его система будет защищать всю жизнь автора и ещё 70 лет после смерти.

С учётом понимания политической подкладки и отталкиваясь от сложившейся финансовой и потребительской статистики - более, чем стройная колониальная система. Ни добавить, ни убавить.

Нет никаких сомнений в том, что сам институт смежных прав и всего того, что на них основано - это удавшаяся попытка расширить сферу защиты интеллектуальных продуктов на совсем даже не творческие результаты. Причём с профессиональными и национальными признаками отбора конечных бенефициаров, в чьём интересе система и создана. Современные защищаемые РИДы больше похожи на РПДы, поскольку в значительной своей массе являются результатами не интеллектуальной, а предпринимательской деятельности.

У нас нет никаких искажений позиции - предпринимательские результаты тоже надо защищать. Только делать это надо справедливо. И вообще: для предпринимательства есть своё законодательство и применительная практика. Ну не может оригинальный оренбургский платок, на создание которого мастер потратил месяц своей жизни (а мастеров-то этих осталось - по пальцам сосчитать), стоить как четыре лицензионных альбома Бритни Спирс (которых в мире уже продано 100 миллионов). Ну никак не может! И, кстати, их потому и осталось по пальцам двух рук, что система выдавливает их из подлинного творчества в штамповку компакт-дисков.

Мы ничего не будем говорить про «банку супа» - коллекционерский рынок странен сам по себе. Но потребительский рынок не должен быть настолько колониален и беспощаден. А если какая-то система делает это возможным и даже желательным - это плохая система, она должна быть исправлена.

Как тут не согласиться с А.В.Птушенко, обвиняющем современное интеллектуальное право в том, что оно «как-то уж очень целеустремленно ориентировано на представление интересов эстрадников, телевизионщиков, певцов и совсем не отображает интересы людей пишущих и мыслящих».

А с тем, что он говорил дальше, мы согласны ещё больше: «если это — следствие убежденности законодателя в наличии полного благополучия в данной области, то это досадное заблуждение. Если же такой подход — следствие качественной оценки законодателем сравнительной важности для общества различных областей интеллектуальной деятельности, то это уже за рамками казуса — где-то на грани системно-логического и социально-политического преступления.»

В четвёртой части нашего Гражданского кодекса законодатель 19 раз использовал прилагательное «творческий». Хотелось бы как-то понять: а что творческого он увидел в термине «исполнение» (пп.4) в закрытом (!) перечне интеллектуальной собственности (п.1 ст.1225 ГК РФ), кроме повторения (исполнения) нормы ВОИС?

Да и вообще, с коллизией детерминант «творческого» и «интеллектуального» надо бы внимательно разобраться. По здравому смыслу очевидно, что результат любой интеллектуальной деятельности должен считаться творческим, пока не доказано обратное. Но сегодня, на поляне, к которой мы присоединились, есть большая разница между интеллектуально-творческими и художественно-творческими результатами. Все такие «корявости» следовало бы уточнить, устранив десятки существующих перекосов.

Что-то надо сделать с применяемой догмой «субъективной новизны» - она мало того, что фактически исключает принцип приоритета, так ещё и грубо противоречит основным положениям конкуренции. Давайте уже займём какую-то позицию в отношении заимствований, не отговариваясь общими формулировками типа «выражение произведения в какой-либо форме». Пора уже, в конце концов, нормативно ввести в легальное поле понятия неисключительной безвозмездной лицензии для госзаказов и государственной коммерческой тайны.

Да и с самой применяемой терминологией нам давно пора разобраться. Как у любых присоединившихся к чему-то, пусть даже к кусочно-гладкому, у нас это проблема: многие термины используются в разных кусочках гладкого по-разному. Множественность толкований системно вредна для профилактики правонарушений вообще, а в столь нюансной области, как творческая - в особенности. Цифровая эпоха информационной общедоступности требует мало того, чтобы термины были едины. Она требует того, чтобы они были максимально приближены по своему смысловому наполнению к общепринятым значениям. И тут совсем уж порочной следует признать практику «значения терминов даются для целей настоящего Закона». К сожалению, такая практика является де-факто стандартом в нашей законодательной технике, что практически гарантирует нам рваность регуляторного поля, не нами созданного и управляемого пока тоже не нами.

Таких вопросов можно с лёгкостью набрать пару десятков. А поднапрягшись - ещё столько же. Но смысл данной статьи не в критике, пусть даже конструктивной. Смысл в том, чтобы понять - что и как нам надо поменять в «бусах», чтобы не нарушать текущий событийный поток в нужных и важных для нас случаях. А также - установить: в каких случаях нам просто необходимо снять эти «бусы» вообще.

Снять нельзя носить

Так где же в приговоре поставить запятую: «снять нельзя, носить» или «снять, нельзя носить»? На самом деле - обе запятые верны. Просто в каких-то случаях «бусы» надо переделать и их будет можно (и даже нужно) продолжать носить. А в каких-то - их надо снять, невзирая на любые тактические негативы такого решения.

Всё сказанное выше - и про крымские турбины, и про пермские компьютеры, и даже про оренбургский платок, было про «тогда»; про условно-мирное время, про режим «старосты», про тот период, когда мы с готовностью встраивались в их мiр. Стартовая цитата Президента однозначно говорит о том, что время сегодня другое. Сегодня режим «вождя». И если даже тогда сомнений в отношении «бус» хватало на то, чтобы объединить в возмущении самый широкий фронт нашего истеблишмента, то сегодня сомнения надо прояснять, а на соответствующие вызовы - точно отвечать.

Внешняя ситуация сегодня изменилась глобально и бесповоротно. А внутренняя регуляторная база и применительная практика - нет. Мы и дальше хотим платить им за право заплатить им, в надежде, что после этого они нам не запретят?

Вот как, например, получилось, что наш законодатель не увидел ничего достойного для защиты в целой категории интеллектуальных продуктов, ранее известных под названием «рационализаторское предложение». У японцев есть «кайдзен», у американцев - «лин», у немцев со шведами - всякие «тикуэмы» с «исо»; а у нас нету ничего. Уж не потому ли нет у нас таких «бусинок», что они сверхэффективны и не предлагаются «золотым миллиардом» в стандарте «бус» для колоний?

А ведь была такая защита, да ещё какая. На личном опыте - у нас была целая группа РИДов, эффективно защищённая работавшим актом в формате Постановления союзного Совмина №584 от 21.08.73г. и имевшая следующее категорийное описание:

•        наличие готового рынка, т.е. предприятия, которому подано предложение;

•        оперативность в оформлении документов и прикладном внедрении;

•        выполнение требований новизны в пределах предприятия.

Но мы присоединились и её не стало. Хотя такая защита ой как нам помогла бы; скажем, в кейсе с крымскими турбинами. Так давайте введём! Вернее - восстановим.

И что - тогда можно продолжить носить модернизированные «бусы»?

В отношениях с большинством - да. Но не в отношении противников и врагов.

Ещё один кейс: постановление КС РФ №8-п от 13.02.18. Суть дела весьма проста: поставщик обязался контрактом на партию специальной бумаги марки Сони для ультразвуковых аппаратов. Приобрёл эту бумагу у сторонней польской компании и ввёз её в Калининград для растаможивания. Сони подала в арбитраж, товар был конфискован, а поставщик оштрафован. Апелляцию и кассацию Сони выиграла, после чего поставщик обратился в Конституционный суд.

Самая высокая судебная инстанция страны в своём стиле поддержала поставщика, приняв ряд важнейших определений. Среди них для нас значимы: право судов на отказ от санкций по параллельному импорту в случаях угроз для жизни и здоровья граждан; оговорка на изъятие из оборота параллельно импортированных товаров лишь по соображениям их качества либо рисков для обеспечения безопасности; и, самое главное, КС указал, что следование правообладателя режиму санкций против России, установленному каким-либо государством «вне надлежащей международно-правовой процедуры», является недобросовестным поведением.

Вот оно!

Может уже пора правильно и ответственно развить свои же действия по организации параллельного импорта, расширив их рамку и углубив их охват? Оснований у нас для этого множество. Да и заделы все необходимые имеются, включая высшие судебные. Что же ещё нужно нашему законодателю, чтобы вкупе с 79-статьёй Конституции навести, как говорят, «резкость» на нашем правовом поле и поделить, наконец, всё многообразие стейкхолдеров на добросовестных и прочих? И тогда общение с добросовестными партнёрами мы организуем в модернизированных «бусах», а при общении с прочими их снимем. Совсем снимем.

В предмете данной статьи - необходимо просто ввести в отношении отдельных стран принудительное лицензирование в целях исключения злоупотреблений доминирующим положением на рынке и заменить для таких стран сегодняшнюю «запретительную» доктрину использования любых объектов интеллектуальной собственности на «разрешительную» с выплатой правообладателям «справедливого» вознаграждения. Подчеркнём - любых объектов, «проживающих» в том самом доме ВТО, «который построил Джек».

Устанавливать размеры справедливости в сотрудничестве по представлению РАО будет ФАС, вести реестр и коммуницировать с желающими правообладателями - Роспатент, а выплаты будут в рублях на счета «до востребования», открытые, по традиции, в Газпромбанке. Технических сложностей никаких - все нормы реально уже установлены законодательством, а список таких стран определён ещё 5-го марта (Распоряжение Правительства РФ №430-р).

И всё - тема закрыта. С теми нормальными субъектами международного права, кто с нами по-международному - и мы по правилам ВТО/ВОИС, но только в обновлённых российских «бусах». А с «прочими» - жизнь по новой схеме. И пусть «прочие» сами стараются и блокируют вывод в антропосферу любых своих интеллектуальных продуктов; если восхотят; и если получится!

Снова новые голливудские боевики вернутся в прокат, раз уж кому-то очень хочется.

Будут ли противники такого решения у нас? Обязательно. Но напомним, что сегодня большинство возражений сторонников параллельного импорта сводятся, по сути, к одному содержательному тезису: лишение правообладателя возможности контролировать качество товаров может нанести ущерб репутации бренда.

Качество мы, (не)уважаемые господа из группы «прочих», и без вас проконтролируем.

Кстати - спасибо за подсказку…

А репутация ваших брендов дискредитирована действиями ваших правительств с их безумными санкционными инициативами. Все свои вопросы адресуйте им.

А если не снимать?

Мы носим современные «бусы колониализма» пока 30 лет. Если мы в ближайшие пару лет не модернизируем их для целей продолжения сотрудничества с нашими партнёрами и не откажемся от них для целей взаимодействия с нашими противниками, то очень скоро мы и вправду можем стать колониальным придатком «золотого миллиарда».

В этом залоге остаётся, по сути, лишь один открытый вопрос. Как именно нам имплементировать понятную и справедливую позицию разделения применяемых норм на практику работы с добросовестными партнёрами и режим «прочих»? Ну действительно, не ходить же каждый раз в суд, вовлекая судебную систему, аж до самого верха, в процедуры обычного делового оборота. Убеждены, что здесь помогла бы соответствующая кампания, основанная на строгом правовом подходе. Нужна юридическая концепция, своеобразная «правовая шерпа», нацеленная на то, чтобы «прошерстить» всю нашу правовую поляну и перепрошить наши фундаментальные интересы, упущенные ранее в силу разных причин. Причём концепция, основанная на фундаментальном принципе добрых намерений (bona fides), чтобы в зародыше прервать любые возражения и апелляции к нашей дикости. На том самом принципе, который они своими действиями последних 8-ми лет фактически растоптали.

Просто к слову: тут на неделе целых три европейских лидера наведались в Киев с традиционно непонятными целями. Так вот у каждого из них, в законодательствах их стран, такая «шерпа» есть. Причём одна и та же, хотя названия разные. В Германии это «доктрина утраты права» (rechtsverwinkung), во Франции – «подразумеваемый отказ» («renunciation implicite»), в Италии – концепция «защиты легальных ожиданий» («legittimo affidamendo»). Соответственно, эти трое нам возразить в применении аналогичной нормы уже не смогут. Ну, то есть, возразить-то они всегда возразят, но на бытовом уровне своей безграмотности.

Да, в общем-то, и у нас эта концепция известна и временами применяется. Мы лишь предлагаем расширить её прочтение. Речь идёт о доктрине «эстоппель»: сторона лишается права отрицать то, что ранее признала и с чем согласилась. Мы не можем признать нормальным и продолжить применять обычные правоотношения со странами, развязавших против нас гибридную войну, в т.ч. санкционную. В том числе - в отношение режимов и практик защиты промышленных, авторских и смежных прав, в отношении всей поляны интеллектуальной собственности. Как-то отреагировать мы обязательно должны. В противном случае - получим молчаливое согласие (estoppel by silence) или согласие бездействием (estoppel by inaction), подтверждаемое нашим же Гражданским кодексом (п.5 ст.450.1).

Конечно сам эстоппель скорее международно-правовая норма и в частноправовых отношениях используется реже, чем в международном публичном праве. Именно там Норвегия потеряла Восточную Гренландию, проиграв её Дании, а Таиланд потерял храм Преа Вихеар, проиграв его Камбодже. Именно там эстоппель попал в Венскую конвенцию 1967 года, Декларацию о принципах международного права 1970 года и Хельсинский заключительный акт 1975 года. Кстати, Декларация даёт нам прямую подсказку и прямо подталкивает взглянуть на эстоппель под новым углом, поскольку полностью её название звучит так: «Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций» (подчёркнуто нами).

Иными словами - в случае не пересмотра нами правовых практик в отношении интересов недружественных стран и их субъектов («прочих») в пределе имеется риск нашего эстоппеля. Причём из-за римской мАксимы «allegans contraria non est audiendus» (противоречивые не должны быть услышаны) заявительного порядка может оказаться недостаточно - нужны реальная правовая коррекция и обширная применительная практика. Напомним: сиамская полиция просто пользовалась картами, на которых Преа Вихеар находился в Камбодже.

Надо сказать, что несмотря на широкое международное применение этой «шерпы-доктрины», российское юридическое сообщество не очень жалует эстоппель. Хотя и у нас имеется несколько серьёзных имён (например Р.А.Каланкарян), единственная заметная институциональная активность в применении эстоппеля в практике частных гражданских правоотношений исходила только от Высшего арбитражного суда РФ. Он время от времени осторожно использовал эстоппель в своих мотивациях.

Например, Президиум ВАС РФ в 2005 году решением №207/04 лишил одну из сторон ссылочного права ввиду того, что соответствующие возражения были заявлены только при обжаловании. В 2011 году тот же Президиум ВАС РФ решением №13903/10 признал потерю права стороны на выдвижение новых требований, вытекающих из основного обязательства, ввиду того, что соответствующие оговорки не были включены в текст мирового соглашения.

А вот и более близкий к нашей теме пример: своим Определением №ВАС–8661/11 суд подтвердил в 2011 году утерю ссылочного права иностранной компании ввиду её участия в российском судебном разбирательстве и отсутствии заявленных возражений в отношении компетенции российского суда. Указанная позиция суда, в смысле правовой аргументации и связанной сущности решения (ratio decidendi) важна и сама по себе, и в связи с последовательностью позиции, поскольку она же применялась и в других кейсах (например, решение №1649/13 Президиума ВАС по делу №А54-5995/2009).

Однако это всё же разовые примеры из практики очень высокой бывшей судебной инстанции. Горы, так сказать, видимые на линии горизонта. «На земле», в судах первой инстанции, причём не только арбитражных, но и общей юрисдикции, эстоппель-принцип пока применяется в случаях наличия в законодательстве прямых откомментированных норм. В этой ситуации можно только приветствовать то, что наша правовая система совершенствуется, пусть даже и путём заимствований из британской. Мы имеем в виду появляющиеся у нас потихоньку нормы, развивающие общую идею о добросовестности поведения сторон и запрете на злоупотребление правом в гражданских правоотношениях.

Например, помимо уже рассмотренной выше ст.450.1 ГК РФ, новой нашей «классикой» эстоппеля можно признать п.5 ст.166 ГК РФ об отсутствии правового значения у заявления о недействительности сделки, если заявляющая сторона действует недобросовестно. Эту норму наши суды используют охотно и часто. Или п.2 ст.431.1 об утере права требования признания договора недействительным стороной, принявшей от контрагента исполнение по договору. Также вполне себе используется. Или схожий с ним п.3 ст.432, где сторона теряет право требовать признание договора незаключённым, если такое требование противоречит принципу добросовестности. Он используется реже.

Такой анализ можно продолжать и дальше, однако он также выходит за рамки нашей сегодняшней цели, как ранее вышел за них анализ нонсенсов регулирования творческой поляны. Нам важно, что эстоппель уже применяется законодателем для совершенствования нашей правовой системы. Нужно просто придать динамизм такому совершенствованию и охватить такой «эстоппель-реформой» не только и не столько Гражданский кодекс, но и отраслевое законодательство. В особенности то, которое относится к объективно слабому сектору обусловленных творчеством прав.

Завершая…

Когда мы вступали в ВТО/ВОИС и хотели его как спасательный круг, почти все «эксперты» утверждали, что эффекты от вступления в Организации во многом будут зависеть от нас самих. С этим можно бы и согласиться.

Также «эксперты» давали консенсус-прогноз сроков ожидания первых серьёзных результатов в интервале 6..7 лет, по умолчанию подразумевая, что результаты эти будут сугубо положительны. Ну вот, прошло 10 лет; и каков результат?

Не будем даже обсуждать весь этот беспредел с блокировками, санкциями, арестами авуаров и ограблением национальных резервов. Здесь «США и Ко» - просто полный аналог наших «солнцевских» и «уралмашевских» начала 90-х. Президент всё сказал.

А вот в смысле российских суверенитетов - от чего нас ВТО защитило?

Мы правда должны гордиться тем, что только теперь будем напрягаться и осваивать собственное производство товарной упаковки? Хорошо, хоть помним о том, что у нас больше всех леса на планете. Правда бумагу в упаковке ожидаем не белую, а сероватую, «экологическую» так сказать. Ну действительно, откуда в стране с самыми большими в мире запасами титана (лучшего сырья для производства белого пигмента) белая бумага? А ведь бумажный полупродукт до введения двуокиси титана ещё и отбелить надо. Но вот незадача - перекись водорода мы сами уже не производим в нужных объёмах…

Зато мы уже 10 лет как «встроены» в систему международной торговли, управляем интеллектуально-промышленным развитием как нам международно велено, соблюдаем авторские и смежные права наших противников, платим им за «жвачку».

Сразу вспоминается великолепный советский мультфильм «Летучий корабль» гениального Гарри Бардина. Там очень уж хорош диалог царя с боярином: «Ну что, Полкан, построишь летучий корабль? — Куплю!».

И ещё вспоминается известный анекдот про заблудившегося охотника и медведя: «ну вот Я тебя услышал; легче стало?»

Вот уже 10 лет мы как члены ВТО. Все правила ТРИПС соблюдаем, даже абсурдные.

Купили мы летучий корабль?

Легче нам стало?

Переходя на более формальный язык, кратко подведём нашу позицию в целом:

1.       Сейчас уже очевидно, что любая международная система - не для того, чтобы нам было легче. В особенности та, которую мы не создавали; к которой мы были присоединены в силу разных причин. Речь, в частности, о ГАТТ/ВТО.

2.       В полной мере это относится и к системе правового регулирования творчества в рамках интеллектуальной и художественной деятельности от ТРИПС/ВОИС.

3.       Продолжение прямого следования нормам такой системы - вредно и опасно. Вредно для нашего развития и опасно для подлинного суверенитета нашей страны. В том числе - для целей внутреннего регулирования.

4.       Примеров тому множество. И все они имеют солидарную оценку в обществе.

5.       Хотя система порядком запутана, основные её недостатки понятны, часть из них фундаментальна, а их устранение будет шагом очевидно справедливым.

6.       Содержание работы по совершенствованию системы просматривается, её акторы и стейкхолдеры прозрачны, а способы - последовательны и существуют.

7.       Корректировки позволят нам продолжить использование практик обусловленного творчеством сотрудничества в отношениях с добросовестными партнёрами.

8.       В отношении субъектов, злоупотребляющих своим положением, необходимо организовать новый режим взаимодействия, прагматично ориентированный исключительно на защиту наших национальных интересов.

9.       Отдельные практические шаги в этом направлении уже предприняты властями, в том числе базовые, идейные и прикладные.

10.   Существуют все законные основания как для корректировок применяемых норм сотрудничества, так и для организации специального режима взаимодействия.